Por: Juan Carlos Echeverri Garcés, Alejandro Criales Martínez, Sergio Gaviria Trespalacios miembros del Comite Jurídico de la ALP y ACPP.
Para: Senado de la República y la Cámara de Representantes en los Proyectos Legislativos de Reglamantación de la Poligrafia en Colombia.
PROCEDIMIENTO PARA LA REALIZACION DE UN EXAMEN POLIGRAFICO
}De conformidad con los estándares internacionales, el examen poligráfico consta de varias etapas a saber: (1) Presentación de la persona que va realizar el examen, (2) explicación de las etapas del examen, incluida la explicación de cómo funciona el polígrafo, de qué es un examen voluntario y de los derechos que le asisten, como el de la no autoincriminación (3) diligenciamiento de la autorización para la realización del examen y de la divulgación del resultado a una persona (natural o jurídica) determinada, (4) entrevista pre-test en la cual se abordarán los temas objeto del examen (Preempleo o selección de personal, rutina o de confiabilidad y específico), (5) escogencia, revisión, comprensión y aceptación de las preguntas que van a ser objeto del examen poligráfico, (6) administración del examen poligráfico incluida la formulación y respuesta de las preguntas seleccionadas con los componentes del polígrafo sobrepuestos en el cuerpo del examinado para el registro grafico de las reacciones fisiológicas autónomas cardiovasculares, respiratorias y electro dérmicas, (7) interpretación, evaluación, calificación de las gráficas dando aplicación de criterios y de reglas de calificación y de políticas de decisión (8) eventualmente, entrevista post-test. De este examen se elabora un informe con la respectiva opinión del poligrafista; igualmente queda un registro de audio y video de todo el examen. (Anexo 1)
PRINCIPALES ARGUMENTOS EN CONTRA DEL USO DEL POLIGRAFO Y SU DEFENSA
La argumentación más fuerte para restringir el uso del polígrafo es que se atenta contra la dignidad humana de la persona a quien se le practica dicho examen, pero no se dice exactamente en qué consiste la vulneración, ni en qué momento o etapa del examen podría llegar a ocurrir la vulneración de este derecho constitucional.
Al revisar la jurisprudencia de la Corte Constitucional se encuentra que ese alto tribunal ha diferenciado la dignidad humana así:
“Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). “ (negrillas y subrayado fuera de texto) Sentencia T881 de 2002 (Anexo 2)
Sería el tercer lineamiento en el que eventualmente el polígrafo podría estar vulnerando la dignidad humana.
Respecto de la integridad física de acuerdo a todos los estudios técnicocientíficos realizados, el polígrafo no causa ningún daño, lesión o perjuicio al cuerpo humano, pues los elementos que hacen contacto con el cuerpo son componentes que son utilizados en diferentes exámenes médicos y no son invasivos, ni transmiten ninguna sensación, señal eléctrica ni nada que se pueda considerar invasivo o lesivo para el cuerpo humano. Igualmente por el sólo hecho de realizar un examen de poligrafía el examinado no se convierte en un simple objeto, es más en algunos casos en donde existen intervenciones corporales invasivas, como la extracción de semen mediante masturbación, exploraciones vaginales o anales, extracción de fluidos, etc., no se consideran violatorias de la dignidad humana siempre y cuando exista previamente el consentimiento del titular del derecho.
Tratándose de intervenciones corporales prohibidas, el consentimiento es inocuo pues a nadie le está permitido renunciar a su dignidad de ser humano. Cuando se trata de intervenciones corporales no proscritas, cabrían las injerencias leves y graves en los derechos fundamentales. Respecto de las primeras el consentimiento permite prescindir de la autorización judicial. Pero, si se trata de las segundas necesariamente debe obtenerse tal autorización.
Respecto de la integridad moral, en la que muchas definiciones coinciden en que es el atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, fin en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento, es importante señalar y enfatizar que para la realización del examen poligráfico es indispensable que la persona lo acepte voluntariamente una vez enterada del objeto del mismo y de la explicación del funcionamiento del polígrafo y del procedimiento para la práctica del examen. Cuando dentro de cualquiera de las etapas que conforman este examen la persona responde, es ella quien está tomando sus propias decisiones, independientemente del contenido de las respuestas y de las implicaciones que le pueden devenir, es decir, cuando la persona decide responder o contestar de una u otra forma es ella la que libre y voluntariamente está tomando sus propias decisiones, de modo tal que per se, en la práctica del examen poligráfico, no se vulnera la integridad moral de la persona, situación soportada por los protocolos y procedimientos normados internacionalmente para este tipo de exámenes en donde se demuestra que en ninguna de sus etapas existe coacción, amenaza o sugerencia de actuar de una u otra forma, pues el examinado siempre mantiene su libre decisión de declarar, puede decidir si contesta o no el cuestionario, y cómo lo contesta. De todo lo anterior se desprende que si el examinado no desea declarar, y, por ende, no desea ser entrevistado, el examen no se puede realizar. Más aún, el examinado tiene la oportunidad de dar por terminada la prueba en cualquier momento que él considere, existiendo prohibición expresa hacia el entrevistador, de no intentar discriminación por creencias religiosas y afiliaciones, creencias u opiniones sobre asuntos raciales, creencias y afiliaciones políticas, cualquier asunto relacionado con el comportamiento sexual y las creencias, afiliaciones, opiniones o actividades lícitas con respecto a los sindicatos u organizaciones laborales.
Así las cosas, el polígrafo es un dispositivo que dentro de la entrevista con el examinado, sirve al poligrafista para medir los cambios fisiológicos registrados al momento de las respuestas lo cual será interpretado por el examinador, quien diagnosticará o conceptuará si la versión es falsa o verdadera, o al menos qué parte de ella lo es; se trata de una interpretación de las respuestas a la luz de los cambios fisiológicos que operan cuando el sujeto es entrevistado y se le hacen las preguntas previamente explicadas y acordadas. No existe diferencia alguna con otros casos, en los cuales una persona es sometida a pruebas psicológicas (tests) o médicas, con su consentimiento, y luego el perito interpreta la entrevista o los registros, su desempeño en algunos tests, y emite conclusiones sobre su estado mental o físico.
Tanto en un examen poligráfico como en una exposición libre y voluntaria, la persona que está deponiendo puede tomar la decisión de auto-incriminarse (admisión – confesión) y, por el solo hecho de que es sujeto activo de la no autoincriminación, en el evento en que lo haga, no se estaría vulnerando ese derecho fundamental, pues éste no es absoluto y, por lo tanto, puede ser renunciable, ya que si el entrevistado desea hacer uso de declarar, de ser interrogado o entrevistado, puede hacerlo, puede consentir la práctica del examen de poligrafía obviamente, siendo el consentimiento expreso y acordado, previa las advertencias de su derecho a la no realización del examen, al derecho de la no autoincriminación.
Otro aspecto fundamental que se debe tener en cuenta, dentro de este mismo contexto, es si la práctica del examen de poligrafía puede llegar a vulnerar el derecho a la intimidad personal y familiar y al buen nombre entendido éste como aquella esfera de cada existencia en la cual nadie se puede inmiscuir sin haber sido autorizado en circunstancias tales como la vida interior, los puros hechos de la conciencia, el pensamiento, la fantasía, el sentimiento de fe, etc. Este derecho tampoco es absoluto y por lo tanto puede ser renunciable ya que cualquier persona puede consentir que se invada su ámbito de la vida privada, incluyendo la interpretación de sus cambios fisiológicos al ser entrevistada y monitoreada. Si el examinado consiente válidamente en que se le practique el examen del polígrafo este derecho no se ve conculcado. El derecho a la intimidad personal y familiar y al buen nombre se encuentra íntimamente relacionado con la integridad moral y por ende con la Dignidad Humana; resulta que siendo la práctica de este examen necesariamente voluntaria, si la persona decide contar cosas o situaciones que se encuentran protegidas por este derecho, no se puede argumentar que dicho derecho fundamental se vulnere. En este aspecto es nutrida la jurisprudencia constitucional. (Anexo 3)
Resulta importante acotar que aun cuando dentro del ámbito de los actos de investigación de hechos puede haber injerencia en los derechos fundamentales de las personas, los cuales han pasado a ocupar un papel primordial, existe conciencia de la necesidad de equilibrar la pretensión de eficacia de los sistemas investigativos con el respeto de tales derechos, teniendo en cuenta el imperativo del ejercicio de los derechos individuales dentro de los límites de los derechos de los demás y del ordenamiento jurídico. No cabe duda de que los derechos fundamentales no son absolutos es decir que su realización depende de la realización de los derechos de los demás; está limitada, pero sin perjuicio del respecto de la dignidad del hombre.
NORMAS SOBRE EL USO DEL POLIGRAFO
Al leer el documento emitido por el Ministerio de la Protección Social en respuesta al radicado No. 8350 del 8 de junio de 2012, en el que manifiesta que no hay regulación sobre el particular y que se deben tener en cuenta los artículos 57 numeral 5 y 59 numeral 9 del Código Sustantivo del Trabajo (nada que atente contra la dignidad del trabajador) y que siendo la práctica del examen de poligrafía voluntaria, el Ministerio no considera que se vulnere la dignidad personal del trabajador bajo la premisa del consentimiento por parte de éste.
A este respecto (regulación) y al revisar la normatividad colombiana se encuentra que el Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía) en sus artículos 54 y 55 señala que se pueden realizar ciertas investigaciones privadas, una, cuyo objetivo es el de coadyuvar al descubrimiento de hechos delictivos, siempre y cuando no interfiera con la función judicial; la otra, es con fines laborales y comerciales. Estos artículos armonizados con algunos del Código Sustantivo del Trabajo, 58, 60 y 62, permite considerar que cualquier investigación de carácter privado, como por ejemplo la consulta de base de datos, la visita domiciliaria, las pruebas psicológicas encaminadas a distinguir perfiles, tiene su sustento en estas normas, siempre y cuando no sean atentatorias de la dignidad humana, es decir, que exista previa autorización.
Estos artículos rezan textualmente:
Código de Policía:
“ARTICULO 54. La investigación privada puede encaminarse a coadyuvar al descubrimiento de hechos relativos a infracciones penales siempre que no interfiera la función judicial. Los resultados de las pesquisas podrán ofrecerse al juez correspondiente.”
ARTICULO 55. La vida íntima de persona ajena a sindicación penal no podrá ser objeto de investigación privada o judicial. Sin embargo, podrán realizarse indagaciones privadas con fines laborales o comerciales.
Código Sustantivo del Trabajo
“Artículo 58. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL TRABAJADOR. Son obligaciones especiales del trabajador: …” 6a. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o cosas de la empresa o establecimiento.”
“Artículo 60. PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES. Se prohíbe a los trabajadores: 1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos elaborados. Sin permiso del empleador.…”
“Artículo 62 TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A). Por parte del empleador:
1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.…”
Al respecto hacemos remisión a la sentencia de tutela expedida por la Corte suprema de Justicia que trata sobre estos temas (Anexo 4)
Igualmente esta corporación cuando desestimó la práctica del examen de poligrafía como medio de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal enfatizó “que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas como ocurre con los procesos de selección de personal” (Anexo 5)
Nótese que dos entidades del estado en desarrollo de sus competencias y dentro de su sector, regularon el uso del examen de poligrafía el cual hace parte del proceso de selección de personal, en aras de mantener permanentemente los más altos niveles de eficiencia técnica y profesional. (Ver resoluciones No. 2417 del 26 de junio de 2008 de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada (así como los protocolos expedidos para las operaciones de los sectores, financiero, vigilancia electrónica y residencia) y No. 000014 del 22 de febrero de 2012 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales)
LA PROHIBICION DEL USO DEL POLIGRAFO ATENTA CONTRA LOS ARTICULOS 25 y 26 DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA
ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles. De pasar el proyecto del H. Representante Heriberto Sanabria que proscribe el uso del polígrafo, aproximadamente un millar de poligrafistas más las personas que de ellos dependen, por mandato de la ley, quedarían abocados(as) a condiciones de miseria, estas sí contrarias a la dignidad humana y violatorias del derecho fundamental al trabajo.
Para terminar cabe la siguiente reflexión:
No hay nada más abominable contra la dignidad humana que el hecho de atentar contra la integridad física y el derecho a la vida. Sin embargo, el estado no solo no proscribe el uso de las armas letales de fuego, por el contrario, regula y legaliza su porte, resultando ello en una absurda desproporción frente al intento de la prohibición del uso del polígrafo.
Este material ha servido se apoyo académico a los cursos que dicta el BASC.